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关于设计资质挂靠协议法律效力问题*详细全面的解答

2018-05-21

 关于设计资质挂靠协议法律效力问题*详细全面的解答?设计资质挂靠是不合法的,那么挂靠双方签订的挂靠协议有法律效力吗?很多人认为是没有效力的,那么为什么挂靠双方还会签订呢?小编为您解答,http://www.51banzizhi.com/设计资质挂靠协议的法律效力也是要分情况而定的……


  设计资质挂靠协议有效吗?


  一种观点认为,根据《建筑法》第26条第2款的规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。建筑业中的挂靠行为属于建筑法明确禁止的违法行为,严重影响工程质量和安全,双方签订的挂靠经营协议违反法律的强制性规定,应属无效。


  另一种观点认为,挂靠经营协议原则上无效,但挂靠行为主要违反的是建筑法关于建筑行业特许经营的规定,因此在挂靠人也具备相应资质等级等情况下也可以认定有效。如北京市**人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五》第46条规定:“建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效,在下列情形下挂靠行为有效:


  (1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同,但其本身具备建筑等级资质,且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符;


  (2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理,并由开发单位直接向被挂靠者结算。”


  小编认为,设计挂靠协议法律认可上当然是无效的,但是在法院的实际判罚中也是要根据实际情况而定的,不能一刀切!


  挂靠管理费用应不应该被没收?


  关于被挂靠人收取的管理费,依据**法院《建设工程解释》第4条的规定,性质上属于非法所得,应当予以收缴。


  在不收缴的情况下如何处理,实践中争议较大。


  第一种观点认为,挂靠协议无效的法律后果,依据《合同法》第58条的规定,被挂靠人应当将收取的管理费返还给挂靠人,被挂靠人依据施工合同承担的民事责任,可以向挂靠人行使追偿权。


  第二种观点认为,虽然双方签订的挂靠协议无效,但是挂靠行为在建筑行业中非常普遍,被挂靠人对发包人要承担施工合同约定的承包人全部义务,收取一定比例的管理费有其合理性,因此可以比照**法院《建设工程解释》第2条的规定,对管理费的处理参照无效挂靠协议的约定,归被挂靠人所有。


  第三种观点认为,挂靠协议无效,协议约定的管理费可以作为损失,由双方根据过错程度予以分担。第四种观点认为,应根据权利义务相一致的原则,依据被挂靠人是否履行了管理义务确定其是否应当取得管理费及相应的数额。


  小编认为,**法院《建设工程解释》第2条的规定适用于建设工程施工合同,不宜再扩张适用于挂靠协议。挂靠施工为法律所禁止,由此产生的管理费属于基于不法原因之债,参照我国台湾地区“民法典”第180条的规定,因不法之原因而为给付者,不得请求返还。因此被挂靠人已经收取的管理费,挂靠人不得请求返还,未收取的管理费,被挂靠人也不得要求挂靠人支付。


  需要注意的是,上述挂靠人与被挂靠人之间就挂靠协议发生的纠纷,在性质上不属于建设工程施工合同纠纷,而属于挂靠经营合同纠纷,**法院2011年民事案由规定将其放在第八部分“与企业有关的纠纷”之中,实践中该部分案件根据职能分工多由法院商事庭审理。


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