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出借资质与挂靠资质不是一回事吗?

2018-05-17

 出借资质与挂靠资质不是一回事吗?出借资质、借取资质和挂靠资质之间是什么关系?出借资质和挂靠资质将会面临怎样的风险?小编为您解析其中的奥秘,帮助您一秒钟分辨他们彼此,并且为您奉上出借资质将会面临怎样的法律风险……


  出借资质、借取资质和挂靠资质有什么关系?


  挂靠资质是建筑领域普遍存在的一种现象,但是在我国基本法律中没有明确定义,一般以下行为被认定为挂靠:


  (一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;


  (二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。


  所以很清楚的可以看出,出借资质和借取资质都是属于挂靠资质,三者之间是包含与被包含的关系!


  挂靠资质会面临法律风险、财务风险、税务风险等一系列风险问题,那么被挂靠方出借资质将会面临哪些风险?


  1、出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险


  虽然挂靠协议中约定了,施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担,但是因为施工合同是以被挂靠企业的名义签订的,也就是说,出借营业执照和企业资质的被挂靠企业,是施工合同的承包方,因此,一旦挂靠单位出现合同违约,比如,工程质量问题,工期延误问题等,被挂靠企业要首先向发包方承担违约责任。


  2、出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险


  对于挂靠的实际施工人,你要允许他使用项目部的公章,委托他作为项目的负责人。因此对于挂靠单位签订的分包合同、材料买卖合同,设备租赁租赁合同和用工合同,挂靠人和被挂靠人之间就构成了职务行为或者代理关系。这种情况法院一般就认定被挂靠单位的项目经理(挂靠人),就是被挂靠单位的工作人员,依据民法通则第四十三条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。一旦挂靠企业与材料商、机械、设备出租商等形成债务关系,法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。之后被挂靠单位再依据挂靠协议的约定,追究挂靠人的责任。但是往往由于挂靠企业或个人没有经济能力,被挂靠企业经常是空拿一纸判决书,无法兑现。


  同时,由于挂靠协议是典型的无效合同,合同中约定的由挂靠单位负责安全生产的约定也就无效,依据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则,被挂靠企业对于施工中出现的安全事故也不能脱离关系。


  3、一旦发包方得知工程不是承包人实际施工,而工程实际施工人没有资质,或者资质不符,可以立即主张以下权利:第一、请求法院按照实际施工人的资质取费,结算工程款;第二、如果实际施工人没有资质,发包方可以请求仅支付工程价款的直接费。第三,如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任,发包方当然可以依约主张权利。


  4、如果挂靠纠纷诉道法院,挂靠协议中约定的挂靠费,依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款,降低直至取消资质的行政处罚。


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